הל' הפקר

(א)

(א) עיין לחם משנהא, שדבריו הם הפך תלמוד ערוך (בבא קמא פ"א) דלא אמרוב אלא בהיזמי לחין דאין דעתיה עלייהוג, ומשום הכי אסרו בהמה גסהד שמכלה האילנות עיין שםה, וכן פסק הרמב"םו, וכן פסק רשב"ם פרק יש נוחליןז גבי בני יוסף, ואם כן אין חולק על רבי שמעון בן אלעזר. וזו היא כוונת המגיד משנה שחילק בין ארץ ישראל לחוץ לארץח, רוצה לומר דשאני ארץ ישראל שהקב"ה נתנה להם מורשהט (וגם לשבטים נתחלקה על פי ה' באורים ותומים כדתניא בב"ב דף קכ"ב. ועיין שם בדף ק"[ו] ע"ב). ואף שאף על פי כן לא נקנית להם אלא בחזקה המועלתי, כדאמרינן בקדושין דף כ"ו במה ירשתם בישיבה, והכי נמי אמרינן בב"ב דף ק'יא. מכל מקום כיון שהקב"ה נתנה להם דינה כמתנהיב, שדינה כמכר, שהמוכר או הנותן עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד זכה בכולןיג, עיין סי' קצ"ביד. מה שאין כן בהפקר שאפילו מיצר מפסיקטו, הואיל ואין דעת אחרת מקנה אותו כמו במתנה עיין סמ"ע סימן ער"ה ס"ק י"ד, הילכך לא מהני הישיבה בערים להיערים אלא בארץ ישראלטז ודו"ק.

והא דאמרינן בב"מ דף ק"זיז דאסור לקוץ עצים מהיער. ואף שהרמב"ם שם בדין ההואיח נתחכם לכתוב אילן סתםיט, אין זה מספיק בגמרא, דאבא הוא יערכ צומח עציםכא. עיין מועד קטן דף י"ב ע"בכב ובנדרים דף ס"בכג. יש לומר שקנאוהו מהמלך או מבאי כחו, שכמו שהמלך קונה השביה לעבדים כמ"ש הרמב"ם פ"ט מהלכות עבדיםכד בלא חזקה המועלת שהרי לא הזכירה כלל, ומן הסתם אין כל השביה עושה לו רחיצה סיכה כו'כה, וגם אין הנכרי קונה בחזקה כללכו, אלא חזקתו היא חזקת ידו שכבש במלחמה, כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח בד"ה אבל בחזקה בשם ר"ח, כך הוא קונה כל הארץ בחזקת ידו שלא בחזקה המועלת כמ"ש התוס' שם ד"ה עמון כו' ע"ש, הלכך כל מקום שמגיע חוזק ידו זו היא חזקתו האמורה בגמרא שם, ואפילו ביערים ונהרותכז.

אלאכח דלהרמב"ם זה אינו אלא במלך, כעמון ומואב שטהרו בסיחוןכט שהיה מלך האמוריל, מדסיים הרמב"ם שםלא הרי דיניו כו', מכלל שמדינא דמלכותא נגעו בה, וכן הוא בכסף משנה שם. ועיין שם בשם הרשב"אלב דאף בדינא דמלכותא לא קני גופו, מכלל שלא בדינא דמלכותא לא קני כלל. דלמה שכתב הכסף משנה בלישנא בתרא, קשה מאי מייתילג רב פפא מעמון ומואב לעבד שנשבה ושלא בדינא דמלכותאלד. כילה מלכות סיחון מועלת לישראללו, כמשמעות הרמב"םלז ועבד הנלקח כו' כעבד כנעני כו', משמע אף לישראל שהוא ממלכות אחרת. דהכא אין הטעם כמ"ש הרמב"ם סוף פ"ה מהלכות גזלה שהרי הסכימו כו' והוא אדוניהם כו'לח, דהא עיקר הקנין הוא באומה אחרתלט, אלא שכן הוא משפטי כל המלכים במלחמותיהםמ. אלא ודאי שגם עבד שנשבה מיירי בדינא דמלכותא. דסתמאמא דמילתא אי אפשר בענין אחר, או שנשבה בפרהסיא בחוזק יד במלחמה על מלך זה ממלך אחר, או שנשבה בגנבה והוליכוהו למלכות אחרת ופדאוהו שם, ואם היתה אותה המלכות בשלום עם מלכות זו סתמא דמלתא אפשר להוציאו בלא פדיון על פי המלך, אלא ודאי שאותה מלכות במלחמה עם מלכות זו ונותנת רשות לגנוב נפשות ממנה ולהביאן לכאן, וזו היא גם כן דינא דמלכותא כמ"ש הרמב"ם. ומכאן הוציא הרמב"ם דין זה, מדתנן סתמא עבד שנשבה, משמע אפילו בגנבה ולא במלחמת מלך דוקא, ואפילו הכי ילפינן מסיחון שקנה הארץ קנין גמורמב, וממלך ערד שקנהמג על כל פנים עבד ישראל ואפשר אפילו ישראל גופיהמד קנין גמור למעשה ידיו מדין תורה, מדגמרינן מיניה לעבד שנשבה הלכה למעשהמה. ואם כן כל שכן שקונה קרקע ישראל קנין גמור כמו שקנה סיחון. ובריש פרק לולב הגזולמו אמרינן בהדיא דלא קני, וכן הוא בפרק הניזקיןמז גבי סיקריקון ובדוכתי טובא, והמג"א סי' תרל"זמח הוסיף דאפילו של נכרי [לא] קנימט. ועל כרחך צריך לומר דמלך שאני כמו שכתב הרמב"ם.

ומיהו קנין מלך נכרי אינו אלא למעשה ידיו כדילפינן ממהם תקנונ, וישראל הבא מכח נכרי הרי הוא כנכרינא, ולא קני לגופו אלא ביאושנב, דכיון שנתייאשו בעליו אינו עבד של ישראל כלל אלא של נכרי, וישראל הקונה ממנו קונה גם גופו כמ"ש הרמב"ם שםנג. ואף דלהרמב"םנד לא מהני יאוש בקרקע, ועבדים הוקשו לקרקעותנה, שאני הכאנו דכתיבנז עבד איש עבד שיש לרבו רשות עליו כו' כדאמר שמואל שםנח. ואף שקיימא לןנט דצריך גט שחרור כדרבי יוחנן שם דף ל"ט, היינו דוקא משום דגמר לה לה מאשה (כראב"י) [כרבי יוחנן] גופיה שםס, אבל לענין חירות דרשינן עבד איש. דאם לא כן לא היה יאוש מועיל כמו הפקר כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון כו'סא (עיין שםסב שכוונת קושייתם היאסג טעמא דגמר לה לה הא לאו הכי אין צריך גט שיחרורסד. דבענין אחר אין מקום לקושייתם להמעיין בסוגיא דנתייאשתיסה. ועל זה תירצו שאין לרבו רשות וכו', והיינו דרשת שמואל, אף דהתם מיירי אליבא דר' יוחנןסו, ודו"ק). ושגגה יצאה מלפני הש"ך ח"מ סימן שע"א סק"א שכתב על לשון הש"עסז, והוא הדין עבדים כו', וזה אינו, דיאוש מהני בעבדים והוא תלמוד ערוךסח. וצריך לומר שכוונת הש"ך אינה אלא גוף הדין דקרקע אינה נגזלתסט.

ותדעע, דאף ללישנא בתרא דהכ["מ]עא דסוגיא דהשולח מיירי שלא בדינא דמלכותא ואפילו הכי קני למעשה ידיו, גם כן אי אפשר לומר דלהכי אהני יאוש דדוקא אחר יאוש קני כפירוש רש"יעב, דהא יליף מסיחון שקנה קרקע וקרקע אין יאוש מועיל בה כלל להרמב"םעג. ורש"י יש לומר דסבירא ליה כהירושלמיעד שהביאו התוס' ריש פרק לולב הגזולעה דיש יאוש לקרקעעו. אבל להרמב"ם צריך לומר דיאוש שאמרו בעבד שנשבה אינו אלא משום קניית הישראל גוף העבד, אבל מעשה ידיו קנה מהנכרי אף לפני יאוש. וכן משמע בהדיא ברמב"ם פ"ח שםעז, שפסק שם דלפני יאוש צריך ליתן דמיו לרבו שני, והיינו משום דקני למעשה ידיו. ולא משום דלמא מימנעי ולא פרקיעח, מדלא חשש לזה בפדאו לשם בן חורין שלא ישתעבד בו או יחזיר מעותיועט, דהתם מפורשת חששא זו בגמרא, עיין שם היטב, ובלחם משנה שתמה על הרמב"םפ. ולפי מה שנתבארפא אתי שפיר, דהרמב"ם סבירא ליה, כיון שהתוספתא נשנית כאוקימתת אביי בלפני יאושפב אין למדין הימנה, כיון שלא הביאוה בגמרא לפשוט ממנהפג, כמ"ש הרא"ש פ"ב דחוליןפד. ובפרט כאן דרשב"ג מטעי טעי בת"ק לרבאפה, יש לומרפו דהתוספתא נשנית לטעותא דרשב"ג בת"ק, דת"ק חייש למימנעי ולא פרקי כשפדאו לשם בן חורין, ואף שהלה יחזיר לו דמיו לא ירצה להיות מעותיו בטלות על חנם, מה שאין כן בפדאו לשם עבד ישתעבד בו הוא עד שיבא הלהפז, ורשב"ג סבירא ליה דגם בעבדים מצוה לפדות, ולא יחוש אם יהיו מעותיו בטלות עד שיבא הלה ויפדנו מידו וישתעבד בו, אבל אם לא יפדנו מידו בודאי מימנעי, דאין זו מצוה כלל ליתן מתנה. אבל באמת ת"ק לא חייש כלל לדלמא מימנעיפח, ואם כן לפני יאוש אף שפדאו לשם בן חורין ישתעבד בופט ואין צריך ליתן לו כלום, אבל לשם עבד קני ליה למעשה ידיו מהנכרי שקנאו בדינא דמלכותא למעשה ידיו, משום הכי צריך להחזיר מעותיו, וזה צריך להחזיר העבד למי שהגוף שלוצ, ואני קורא בו עבד אישצא, עבד שיש לרבו רשות עליו קרוי עבדו, ושעבודא בעלמא הוא דאית לשני על מעשה ידיו, ודו"ק היטב:


א) הל' זכיה ומתנה פ"א ה"א (שהרמב"ם כתב שם שמחוברים שביער הם הפקר. והראב"ד השיב דהיינו דוקא לאותו השבט (כדברי רבי שמעון בן אלעזר ב"ק פא, ב). והמ"מ שם כתב שהרמב"ם מיירי בחו"ל. והלח"מ שם כתב שלדעת הרמב"ם קיי"ל כברייתא שם (פא, א): מלקטין עצים בשדותיהם ומלקטים עשבים בכל מקום).

ב) שמלקטים עצים משדותיהם.

ג) ראה רש"י שם ד"ה יבישין.

ד) שיהו מרעין בחורשין.

ה) רש"י שם ד"ה דקה.

ו) הל' נזקי ממון פ"ה ה"ג (הן לענין בהמה גסה והן לענין לחין).

ז) קיח, א ד"ה דצווח ולא אהני (שמנחלת שבט אחר אין הרשות בידו לכרות היער).

ח) וכן נפסק כאן בפנים דהיינו דוקא בחו"ל.

ט) ראה שמות ה, ח. ב"ב קיז, ב.

י) וא"כ מהו החילוק בין א"י לחו"ל.

יא) שהילוכו של אברהם בארץ לארכה ולרחבה אינו מועיל לקנין, לרבנן דקיי"ל כוותייהו.

יב) ראה לקו"ש חט"ו ע' 207 הערה 53. אפיקי מים ח"ב קונ' קנין א"י סי' א אות ח ואילך.

יג) ב"ק יב, א.

יד) סעיף יב (שבשו"ע נפסק שכ"ה במתנה, וברמ"א שם שיש חולקים. ובסמוך יובא מסמ"ע סי' ערה ס"ק יד שבמתנה מועיל). וראה מ"מ וציונים.

טו) ב"ב נג, רע"ב. טור ושו"ע סי' ערה ס"ח.

טז) שיש דעת מקנה (הקב"ה).

יז) סע"ב: רבה בר רב הונא הוה ליה ההוא אבא אגודא דנהרא (הרי שהיער שייך לו, אף דמיירי בחו"ל, בבל).

יח) הל' נזקי ממון פי"ג הכ"ו.

יט) ולא יער שהוא הפקר. וראה כללי הפוסקים וההוראה כלל קצז.

כ) רש"י שם ד"ה אבא.

כא) עפ"י קהלת ב, ו.

כב) רב אשי הוה ליה אבא (ולא הוה היער הפקר).

כג) ע"ב: רב אשי הוה ליה ההוא אבא.

כד) הלכה ד.

כה) דהוי חזקה המועלת, ראה קידושין כב, ב. ב"ב נג, ב.

כו) וכ"ה לעיל או"ח סי' תמ קו"א ס"ק ה (ד"ה וגם). וראה גיטין לח, א ורש"י ד"ה בחזקה. רמב"ם הל' מכירה פ"א הי"ז. טור ושו"ע סי' קצד ס"א. אפיקי מים ח"ב סי' ז הערה א.

כז) וכן נפסק בפנים ס"ג.

כח) עתה בא לבאר דין עבד שנשבה (שבמשנה גיטין לז, ב), שמועיל (למעשה ידיו) רק במלך (ולא בעבד שנשבה ע"י נכרי סתם), ומזה לומדים לענין קרקע (קנין גמור) ע"י מלך דוקא (ולא בנכרי שגזל קרקע). וכן נפסק בפנים ס"ג.

כט) שע"י שסיחון כבש את עמון ומואב, הותר לישראל לכבשם, אף שעמון ומואב נאסר להם לכבוש. ומזה למדו בגיטין שם, שגם עבד שנשבה נקנה.

ל) ראה במדבר כא, כא.

לא) בהל' עבדים שם (לענין עבדים). וכ"ה בהל' מלכים ספ"ד (לענין כל הארץ שכובש). וכן נפסק כאן בפנים ס"ג.

לב) שהרמב"ם כותב שם (הל' עבדים פ"ט ה"ד): ועבד הנלקח [ע"י ישראל] בדינין אלו הרי הוא כעבד כנעני לכל דבר. ולענין גוי שקנה גוי ע"י דינא דמלכותא, כותב בכסף משנה שם דאפשר לומר שקונה רק למעשה ידיו (כמבואר בגיטין לח, רע"א), ואפשר שהוא לגופו ורק בשבאי ששבה מעצמו נקנה למעשה ידיו (ובזה מיירי בגיטין שם). ומדברי הרשב"א (שו"ת ח"א סי' צט) נראה כלשון הראשון.

לג) בגיטין שם (לח, א), להוכיח מעמון ומואב דגם שגם עבד שנשבה (שבמשנה שם לז, ב) נקנה בחזקה.

לד) אלא ודאי שניהם מיירי בנשבה בדינא דמלכותא (כדלקמן), ובשניהם נקנה למעשה ידיו (כלישנא קמא של הכסף משנה), ושלא בדינא דמלכותא לא קני כלל.

לה) ואף שעבד שנשבה שבמשנה שם (לז, ב) מפרש רבא שם שלאחר יאוש ישתעבד לרבו שני (והכי קיי"ל ביו"ד סי' רסז סס"ז), הרי שהקנין מועיל גם לישראל. גם זה לומדים מעמון ומואב, כי מלכות כו' (ולקמן ד"ה ומיהו, יתבאר איך מועיל קנין מעשה ידיו של הנכרי לקנין של הישראל).

לו) שעי"ז הותר להם לכבוש, כדלעיל.

לז) שמ"ש הרמב"ם שם: ועבד הנלקח בדינין אלו, קאי (לא רק על מ"ש שהמלך גזר שכל מי שלא יתן המס ימכר, אלא) גם על מ"ש לפנ"ז: אם הרשה לכל מי שירצה שילך ויגנוב מאומה שהיא עושה עמו מלחמה יביא וימכור לעצמו.

לח) ומשום כך דיניו דין. ראה גם לקמן הל' גזלה סט"ו.

לט) שאינו אדוניהם.

מ) שכיבוש זה מועיל לכל. וראה גם שו"ת רדב"ז ח"ה סי' תקלג. לעיל או"ח סי' תרמט ס"י.

מא) וההוכחה שעבד שנשבה שבמשנה שם מיירי בדינא דמלכותא, דסתמא כו'.

מב) אף שהוא קנה הארץ בדינא דמלכותא.

מג) בגמרא שם (לח, א): דכתיב וישב ממנו שבי (במדבר כא, א), דמיירי במלך ערד שקנה מדינא דמלכותא.

מד) בגמרא שם: עובד כוכבים ישראל. וברש"י שם: כגון עבד זה דשייך במצות. וראה גם ילקו"ש שם רמז תשסד ורש"י עה"ת שם (אינו אלא שפחה אחת).

מה) שנעשה עבד כנעני לשני, כדלעיל.

מו) סוכה ל, רע"ב (בנכרי שגזל קרקע מישראל, שקרקע אינה נגזלת). וכדלקמן הל' גזלה סי"א, וש"נ.

מז) משנה גיטין נה, ב (שהלוקח מסיקריקון, שהוא אנס, מקחו בטל).

מח) ס"ק ג (משו"ת הרשב"א ח"א סי' תתנב). וראה גם לעיל שם.

מט) וא"כ יוקשה איך עמון ומואב טהרו בסיחון.

נ) ויקרא כה, מה. גיטין לז, סע"ב (אתם קונים מהם ולא הם קונים מכם ולא הם קונים זה מזה). גמרא שם לח, רע"א (שאין קונים לגופו רק למעשה ידיו). ונתבאר לעיל שהעיקר הוא כלישנא קמא של הכסף משנה, דהיינו בקנין מלך נכרי.

נא) ב"ב לה, סוע"ב.

נב) וא"כ יוקשה הא דאמרינן בגיטין שם, בעבד שנשבה ע"י נכרי ופדאוהו ישראל אחר יאוש לשם עבד נקנה לרבו שני, איך קונה אותו לגופו. אלא צריך לומר דכיון כו'.

נג) הרי הוא עבד כנעני לכל דבר. ובדין עבד שנשבה שפדה אותו רבו שני, כתב שם פ"ח הט"ו: הרי הוא שלו.

נד) הל' גזלה פ"ח הי"ד.

נה) מגילה כג, ב וש"נ. רמב"ם הל' גנבה פ"ב ה"ב.

נו) לענין יאוש בעבדים.

נז) שמות יב, מד.

נח) גיטין לח, א (שמטעם זה המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור).

נט) רמב"ם הל' עבדים פ"ח הי"ג. טור ושו"ע יו"ד סי' רסז סעיף סד.

ס) לט, ב (מה אשה בשטר אף עבד נמי בשטר).

סא) שזה שיאוש מועיל בעבד (אף שיאוש אינו דומה להפקר. ראה גם לעיל הל' מציאה ופקדון ס"א, וש"נ), הוא מטעם שאחר יאוש אין רשות רבו עליו. וראה העו"ב קה ע' ז.

סב) שמוכח מהתוס' שגם לרבי יוחנן, דקיי"ל כוותיה, דרשינן עבד איש כו', לענין שחרור גופו.

סג) שאף לרבי יוחנן דבעי גט שחרור היינו מטעמא כו'.

סד) וע"ז מקשה דיאוש אינו מועיל כהפקר.

סה) שבגמרא שם (לט, ב) מיירי רק אליבא דרבי יוחנן ולא אליבא דשמואל.

סו) אלא ודאי לדידן דקיי"ל כרבי יוחנן סבירא לן דרשת שמואל. ולכן מועיל היאוש של רבו ראשון גם לקנין גופו, וישראל הקונה מהנכרי קונה גם גופו, וכדלעיל.

סז) ס"א, קרקע אינה נגזלת לעולם כו' אפילו כו' נתייאשו הבעלים כו'.

סח) גיטין לז, ב. וכדלעיל.

סט) כדלקמן הל' גזלה סי"א, וש"נ. שדין זה הוא גם בעבדים (ונפק"מ לתקנת השוק, ראה סמ"ע שם סק"א), ולא לענין שיאוש אינו מועיל. וראה ש"ך סי' שסג סק"ג.

ע) שהיאוש מועיל לקנין גופו לרבו שני (אבל למעשה ידיו קונה השבאי אפילו בלא יאוש).

עא) הל' עבדים פ"ט ה"ד, שהובא לעיל (ד"ה אלא).

עב) שם לז, ב ד"ה למעשה (קנייה שבאי ביאוש). לח, א ד"ה בחזקה וד"ה עמון.

עג) הל' גזלה סופ"ח.

עד) כלאים סופ"ז.

עה) סוכה ל, ב ד"ה וקרקע.

עו) ראה רש"י סוכה ל, רע"ב ד"ה וקרקע. תפארת ציון סי' ט הערה 3.

עז) הל' עבדים הט"ו.

עח) אין לומר שרבו ראשון צריך ליתן דמיו לרבו שני כדי שלא ימנע מלפרוק (כדאמרינן בגמרא שם לת"ק לענין פדאו לשם בן חורין). וכפירוש המחנה אפרים ברמב"ם שם.

עט) אלא חוזר לרבו הראשון בלא כלום.

פ) שכשם שלענין פודה אותו לפני יאוש לשם עבד פוסק רבנו כרשב"ג בתוספתא  (גיטין פ"ג ה"ז), שיחזור לראשון ורבו נותן דמיו, כן היה צ"ל בפדאו לשם בן חורין כרשב"ג בתוספתא, שיחזור לראשון ורבו נותן דמיו.

פא) הטעם שצריך ליתן דמיו לרבו שני, אינו מטעם רשב"ג בתוספתא, אלא משום דקני למעשה ידיו.

פב) ולא כרבא שם בלאחר יאוש, דקיי"ל כוותיה.

פג) כאביי ודלא כרבא.

פד) סי' ו, לענין תוספתא אחרת, שכיון שלא הובא בגמרא לפשוט ממנה, לאו דסמכה היא. וראה כללי הפוסקים וההוראה כלל פו וכלל רי.

פה) כמבואר בגמרא שם, שרשב"ג לא הוי ידע. וראה תוס' שם ד"ה אי.

פו) שהרמב"ם פוסק כת"ק, שלא לפי פירושו של רשב"ג, אלא לפי פירושו של רבא.

פז) ויתן דמיו.

פח) ומה שאמר ת"ק שלא ישתעבד מיירי לאחר יאוש, כרבא.

פט) רבו ראשון.

צ) לרבו הראשון.

צא) כיון שעדיין לא נתייאש.