שם בקו"א סק"ב

אם לא נעל בפניה כראוי מיקרי פשיעה וחייב אף בשומר חנם וכו', ואין לך גרמא גדולה מזו, שהרי אף הפורץ גדר בפני בהמת חבירו וגנבוה לסטים או שיצאה מאליה ונאבדה פטור משום דאינו אלא גרמא בעלמא. אלא ע"כ צ"ל דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו וכו'.

א. לכאורה דברי רבנו תמוהים, דהא אפילו בשואל פלוגתא היא בכתובות ל"ד ע"ב אי מיחייב משעת שאלה או משעת אונסין, ולהלכה קיי"ל בחו"מ סי' שמ"א ס"ג דאינו חייב אלא משעת אונסין, ואיך כתב רבנו בפשיטות דחיובו הוא משעה שנמסר לו הפקדון היפך פס"ד השו"ע.

אך הנה הצ"צ בחו"מ סי' ל' הביא מ"ש בהפלאה ר"פ אע"פ אהא דכתבו התוס' גבי מתנה שומר חנם להיות כשואל דהיינו שמשעבד גופו לזה מעכשיו אף שאין לו נכסים, וכ' שם דאינו כמו בשואל ממש, דהרי בשואל לא נתחייב עד שעת אונסין, ומונה ג' אופני שעבוד: הא' לשמירה, הב' שעבוד גופו להתחייב, הג' שעבוד נכסיו. ולפ"ז י"ל דבשעבוד גופו יש ב' אופנים, הא' להתחייב באונסין, והב' להחזיר גוף הדבר כשהוא בעין (משא"כ בשעבוד נכסיו אינו שייך לחלק בהכי כמובן).

ולפ"ז י"ל בדעת רבנו, דמ"ש שנשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כוונתו לשעבוד הגוף להחזרת החפץ עצמו, ששעבוד זה הוא מיד. והיינו שהשומר משתעבד להחזיר החפץ עצמו מיד, משא"כ שעבוד נכסיו וגופו להתחייב הוא בשעת אונסין. ופשוט לחלק בין שואל לגזלן שנשתעבדו נכסיו מיד כמבואר בש"ס ופוסקים, דגזלן כיון שלקח שלא כדין אינו שייך לומר שלא נשתעבדו נכסיו משום דגזילה הדרא בעיניה שהרי עשה שלא כדין, משא"כ בשואל דבפשטות הדרא בעיניה ורק אם נאנסה מיחייב משעת אונסין.

ואם נאמר כן בדעת רבנו, הרי הם הם דברי הש"ך בחו"מ סי' רצ"א סקמ"ד דשומר שאינו יכול לישבע בבירור חייב משום דדמי לאומר איני יודע אם פרעתיך, דאף שהנכסים לא נשתעבדו אלא משעת אונסין, מ"מ על השומר עצמו רמי חיובא להחזירה כל זמן שהיא בעין, ולהכי אם אינו יודע הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך עיי"ש.

ב. אמנם, אף שעצם החיוב שנשתעבד בו משעת שאלה הוא להחזיר החפץ בעין, מ"מ מסתעף מזה החיוב תשלומין כשאינו בעין.

והביאור בזה בהקדם מ"ש רבנו לעיל סי' ת"מ בהגה"ה לס"י שהפושע הוא כמזיק בידים, ולכאורה הרי זה סותר לכל הענין המבואר בקו"א כאן שהפושע בשמירתו אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה דאינה אלא גרמא בעלמא, וכל חיובו הוא מפני שעבודו להחזיר את הפקדון.

והנה ידוע מ"ש הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות ה"ג שכל הפושע מזיק הוא, ונחלקו עליו שאר ראשונים. ובדעת הרמב"ם קשה כנ"ל דהא גרמא בעלמא הוא (כקושיית רבנו כאן), ובתירוץ קושיא זו נאמרו ב' סברות: הא' היא סברת הש"ך בחו"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ו דלאו היינו מדין מזיק ממש אלא כמזיק לענין זה שחייב מצד הסברא, וע"ז קשה וכי איזה סברא. ולכן דעת התומים שם סקס"ט (וכ"מ מהרמב"ן בדינא דגרמי, וכ"כ במרכבת המשנה לרמב"ם שם ובשו"ת אבני נזר או"ח סי' שכ"ו) דהיינו מדינא דגרמי, וכגון היכא דנעל בפניה שלא כראוי שגרם שתצא חייב, דהו"ל כאילו פרץ הגדר, דכל שלא עשה המוטל עליו חשיב כאילו עשה ההיפך.

אלא שכ"ז הוא לדעת הרמב"ם, דלשיטתו אזיל דבפרץ הגדר חייב כמ"ש בפ"ד מהל' נזקי ממון ה"ב, אבל לדעת הי"א ברמ"א חו"מ סי' שצ"ו ס"ד דלא ס"ל כן (דכוותיה ס"ל לרבנו כאן), וכ"מ דנקטינן להלכה, א"כ איך יתחייב מטעם גרמי היכא דנעל בפניה שלא כראוי, והא אפילו פרץ הגדר להדיא פטור.

אך לפמ"ש רבנו כאן יתיישב כ"ז, דבאמת אין על השומר חיוב שמירה מצ"ע דנימא שאם לא שמר כאילו פרץ והוי גרמא, אלא החיוב הוא להחזיר החפץ בשלימות כשיגיע הזמן, וממילא החיוב עליו לראות שיהא החפץ בשלימות ובעין כדי שיוכל להחזירו, ומחיוב זה נובע חיוב השמירה, וא"כ כשלא מילא חובתו לראות שיהא בעין הוי כאילו עשאו שלא בעין וכאילו מזיק בידים, וזהו שפושע חייב כמזיק.

ונמצא דברי רבנו עולים יפה עם דין פושע כמזיק, דבזה חלוק חיוב פשיעה משאר חיובי שומרים, דשאר חיובי שומרים הם חידוש התורה בדין שומרים שחייב בכך וכך, משא"כ החיוב בפשיעה אינו מחמת הפשיעה עצמה אלא משום חובתו להחזיר החפץ בשלימות, וכל שלא מילא חובתו ה"ה כמזיק כנ"ל.

היוצא מכל הנ"ל דחיובי השומרים תלויים בחיוב להחזיר החפץ בשלימות, וחיוב זה חל מיד בשעה שמקבל החפץ. ואף שחיוב התשלומין גופא חל אח"כ כנ"ל, אבל מ"מ כולם תלויים ומסתעפים מחיוב החזרת החפץ, והיינו שבכח ובהעלם ישנם כל החיובים מיד בעת קבלת החפץ. ומעתה לק"מ קושייתנו דלעיל, דאה"נ דחיוב התשלומין הוא משעת אונסין, אבל חיוב זה מסתעף מהחיוב להחזיר החפץ בשלימות שהוא בשעת שאלה.

ג. ובזה יש ליישב דברי הכס"מ בפ"א מהל' שאלה ופקדון ה"ה, שכתב ליישב דברי הרמב"ם שם, שפסק כרב פפא בכתובות שם דלא מיחייב אלא משעת אונסין, ומ"מ פסק שאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דלא כרב פפא. וכתב הכס"מ לתרץ דהניח להם אביהם שאני, כי החיוב חל בכח מעכשיו ולהכי אשתעבדו נכסיו מהשתא, אף שהחיוב בפועל לא חל עד שעת אונסין. והקשה עליו בקצוה"ח סי' שמ"א סק"ג, דממ"נ אי חל מהשתא בתנאי אם יאנס הרי כשנתקיים התנאי חל החיוב למפרע משעת שאלה, ואי לא חל עד שעת אונסין הרי במתים חפשי ואינו שייך חיוב אז.

לפי הנ"ל יתיישבו דברי הכס"מ, דחיוב החזרת גוף החפץ חל מיד בשעת שאלה, ובכחו כלולים כל החיובים המסתעפים שחלים אח"כ. ואף שבמתים חפשי, הרי עיקרו של החיוב כבר חל בהחזרת החפץ, ואז נשתעבדו נכסיו מצד חיובו בכח, ואין החיוב צריך לחול לאחר מיתה כיון שבעיקרו כבר חל בחייו, ודו"ק.